Mandado de Segurança e seus reflexos sobre a ação do Teto Constitucional

Publicado em: 22/05/2013

22/05/2013.

Mandado de Segurança Coletivo, individual e os reflexos sobre a ação atinente ao Teto constitucional dos Auditores Fiscais da Bahia (ativos, aposentados e pensionistas).

Marcos Antonio da Silva Carneiro (!)

Breve histórico sobre o Mandado de Segurança Coletivo

O art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988 (CF/88) instituiu a previsão do mandado de segurança (em sentido lato) e o inciso LXX cuidou da nova espécie denominada de mandado de segurança coletivo, “in verbis”:

Art. 5º (…)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeascorpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Vários autores nos ensinam que o “objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 36).

Revelam ainda, com perfeita exatidão, que é “autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução” (op. cit. p. 65).

Tendo em vista a falta de edição de norma específica regulamentando o uso do Mandado de Segurança Coletivo, adotava-se, para utilização de tal instrumento processual, o regramento do Mandado de Segurança Individual, no que cabia (LEI Nº 1.533, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1951) e das leis que cuidavam das ações coletivas de modo geral - LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985 que disciplina a Ação Civil Pública; e a LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 que trata do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ainda, estas leis também empregavam subsidiariamente as normas umas das outras e as do Código de Processo Civil:

LEI No 7.347/85 – Ação Civil Pública

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 1990)

LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 – Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Por outro lado, mesmo tendo a CF/88 previsto a hipótese do mandado de segurança coletivo, faltava ainda uma lei especial para regulamentar este instituto, o que veio a acontecer com a da edição da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, onde fez constar nos seus artigos 21 e 22 os detalhes para o melhor emprego desta importante peça processual, consoante será exposto a seguir.

Da legitimação ativa prevista no art. 21, especialmente para as entidades de classe e associações.

Eis o texto do art. 21:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Dentre os legitimados ativos, o foco deste estudo é destacar as entidades de classe ou as associações, pois as mesmas, por meio do mandado de segurança coletivo, não apenas representarão os seus associados, como ocorre nas demais ações em que precisam de autorização assemblear ou especial para tal finalidade. Aqui, a entidade de classe e a associação terão uma espécie de legitimação extraordinária para substituir processualmente todos os seus associados.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula 629:

STF Súmula nº 629 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p. 1.

A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Isto posto, importante colacionar algumas observações feitas pela doutrina sobre a legitimidade para a propositura do mandado de segurança coletivo:

O primeiro ponto tem que ver com o sujeito ativo da ação, mais particularmente com a extensão de sua representatividade. Assim, e por exemplo, sendo o writ ajuizado por sindicato, não só seus associados, mas toda a categoria econômica ou operária, por ela tutelada, é atingida pelos efeitos da coisa julgada. Assim é por força da extensão da representatividade sindical, expressamente assentada, por exemplo, no art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Diversamente, contudo, ocorrerá se o remédio coletivo tiver sido ajuizado por outras modalidades de entidade, de representatividade estrita: aqui, só os reais associados serão beneficiados.

Em contrapartida, desfavorável a sentença ao impetrante, independentemente da extensão de sua representatividade poderá ser formulado novo mandado de segurança individual (plúrimo ou não): efetivamente, é inadmissível que a ampla garantia constitucional do direito de ação (CF, art. 5º, XXXX e LXIX) possa ser extraída de alguém por força de uma lide na qual não lhe foi dado atuar direta e pessoalmente, com os ônus, riscos e responsabilidades que somente assim se aceita sejam realmente contraídos”. (FERRAZ, Sergio. Mandado de segurança individual e coletivo: aspectos polêmicos . 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 183).

O referido autor procura acertadamente demonstrar que o cidadão, o indivíduo, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, não pode ser tolhido quanto a sua opção de escolher e pleitear, por meio de ação judicial própria, individualizada ou plúrima, o reconhecimento de um direito perante o Poder Judiciário.

De igual maneira, não pode o indivíduo sofrer os efeitos do resultado final de uma ação coletiva, sem ter a faculdade de se manifestar expressamente nos autos da mesma, mormente quando não lhe foi dado a oportunidade de atuar, em nenhum instante, nos autos do processo, momento em que poderia até influenciar positivamente no desfecho da demanda.

Ademais, essa proteção coletiva pode abraçar tão somente parte dos integrantes da classe, na hipótese do ato coator atingir apenas uma parcela dos associados. Assim sumulou também o STF:

STF Súmula nº 630 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p. 1.

Entidades de Classe - Legitimidade - Mandado de Segurança - Interesse de Uma Parte da Categoria

A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

2.1.Da proteção a todos os associados via Mandado de Segurança Coletivo, independentemente da data ou do momento de filiação à entidade de classe.

Ainda, de sobremaneira importância destacar que esse amparo aos associados pode ser efetivado a qualquer momento, não importando a fase do processo, mesmo com o trânsito em julgado declarado pelo juiz. Basta que ocorra a filiação à respectiva entidade ou à associação e a posterior comunicação deste fato à autoridade coatora para que os direitos auferidos por meio do mandado de segurança coletivo sejam extensivos aos novos associados.

Seguindo este mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim se manifestou:

[...] DECISÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...] (STJ - AgRg R.E. Nº 910.410 DF (2006/0273598-5) - RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 14.02.2012).

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DA DECISÃO. 1. A decisão proferida em mandado de segurança coletivo, pela própria natureza da ação, estende-se a todos os associados de entidade que, em nome próprio, defendeu os interesses dos seus representados, sem limitação temporal. 2. Acórdão recorrido que reflete o objetivo real do instituto. 3. Recurso especial improvido”. (STJ - REsp 253105/RJ, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, j. 17.10.2002, DJ 17.03.2003, p. 197, RSTJ vol. 170 p. 177).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO CICLO DE GESTÃO. CGC. DECISÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Recurso especial a que se nega seguimento.” (STJ - REsp 910614, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 06.02.2012).

“O mandado de segurança coletivo constitui inovação da Carta de 1988 (art. 5º, LXX) e representa um instrumento utilizável para a defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe, associativa ou do sindicato. Por ser indivisível, o interesse coletivo implica em que a coisa julgada no writ coletivo a todos aproveitam, sejam aos filiados à entidade associativa impetrante, sejam aos que integram a classe titular do direito coletivo. [...] Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no Ag n. 435.851, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.05.2003).

A favor desta linha interpretativa de que basta ser associado, a qualquer tempo, para poder usufruir do resultado do mandado de segurança coletivo, é de suma importância mencionar o postulado constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), cuja vertente ali exposta se desdobra na economia, celeridade processual e no próprio principio da eficiência, que incide em toda atividade estatal. Nesse sentido, o aproveitamento das decisões por toda categoria, ainda que se trate de entidade de classe e não sindical, vem ao encontro desses mandamentos da Carta Magna.

2.2.Da opção de execução individualizada do resultado obtido no trânsito em julgado do Mandado de Segurança Coletivo

Melhor ainda é a possibilidade de fazer a execução individualizada, mesmo em se tratando de decisão oriunda de processo coletivo, desde que o interessado faça parte, a qualquer tempo, da entidade de classe que impetrou o mandado de segurança coletivo, respeitando-se obviamente o prazo prescricional. Desta forma, também decidiu o STF:

[...] POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO COLETIVO. O fato de tratar-se de mandado de segurança coletivo não representa obstáculo para que o interessado, favorecido pela sentença mandamental coletiva, promova, ele próprio, desde que integrante do grupo ou categoria processualmente substituídos pela parte impetrante, a execução individual desse mesmo julgado. Doutrina. Precedentes. [...] (STF. AG.REG. R.E. 601.215 DF. Rel.:MIN. CELSO DE MELLO. Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012).

No mesmo alinhamento, o STJ também se pronunciou:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÕES INDIVIDUAIS E COLETIVAS. LITISPENDÊNCIA INEXISTENTE. 1. Não se configura litispendência quando o beneficiário de ação coletiva busca executar individualmente a sentença da ação principal, mesmo já havendo execução pelo ente sindical que encabeçara a ação. Inteligência do artigo 219 do Código de Processo Civil e 97 e 98 do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes: REsp 730.869/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 02.05.07; AgRg no REsp 774.033/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 20.03.06; REsp 487.202/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 24.05.04. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp 995.932/RS, 2.ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 04/06/2008.)

Da possibilidade de coexistência de Mandado de Segurança Coletivo e individual: não existe litispendência de um instituto para com o outro

O dispositivo previsto no §1º do art. 22, adiante reproduzido, evidencia que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, aqui inserido o mandado de segurança individual. No entanto, este regramento já era previsto na cabeça do art. 104 do CDC, sendo que o mesmo era tomado emprestado pela jurisprudência para afirmar a sua aplicabilidade ao mandado de segurança coletivo, objetivando uniformizar as questões referentes às tutelas coletivas ou aos interesses transindividuais:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

O próprio Tribunal de Justiça da Bahia exarou reiteradas sentenças neste mesmo sentido, a exemplo da seguinte:

Processo: MS 214852009 BA 2148-5/2009 - 0002148-57.2009.805.0000-0 (73045-1/2009).

Relator(a): MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO

Julgamento: 29/04/2010

Órgão Julgador: SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - LIMITE DA REMUNERAÇAO DO AUDITOR FISCAL - PRELIMINARES - RESERVA DE PLENÁRIO E ALEGAÇAO DE LITISPENDÊNCIA ENTRE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAL - AFASTADAS - MÉRITO - REMUNERAÇAO DO SERVIDOR DO PODER EXECUTIVO - REVALIDAÇAO DO ARTIGO 34, 5º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA - OBSERVÂNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO DOS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA - PRECEDENTES DA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL DA BAHIA - SEGURANÇA CONCEDIDA 1. O OBJETO DESTE WRIT É A ANÁLISE SOBRE A VALIDADE E A VIGÊNCIA DO ARTIGO 34, 5º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, QUE ESTABELECE COMO TETO REMUNERATÓRIO DOS MEMBROS INTEGRANTES DE QUALQUER DOS PODERES DO ESTADO O SUBSÍDIO MENSAL, EM ESPÉCIE, DOS DESEMBARGADORES, INEXISTINDO A ARGUIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE .

Como não poderia ser diferente, o STJ caminhou nessa mesma trilha:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO. LITISPENDÊNCIA. 1. Os mandados de Segurança individual e coletivo não são demandas idênticas e, por isso mesmo, não ensejam litispendência (art. 301, parágrafos 2º e 3º do CPC). 2. Na demanda coletiva o autor é a entidade que age como substituto processual, em seu próprio nome, o que não se confunde com a pessoa que defende o seu direito, no "mandamus" individual. 3. Recurso provido. (STJ - AMS 35712 DF 1997.01.00.035712-4, Rel.: ELIANA CALMON, DJ 13/04/1998, p.180).

PROCESSUAL CIVIL. IPESP. MANDADOS DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. 1. Não há litispendência entre mandado de segurança coletivo, impetrado por associação de classe, e mandado de segurança individual, no resguardo de direito líquido e certo. 2. Recurso não conheço. (STJ - REsp 66727 SP 1995/0025504-9, Rel.: Ministro EDSON VIDIGAL, DJ 23.11.1998 p. 186)

A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe e de writ individual não induz litispendência, tendo em vista que aquele não retira o direito de agir de seus associados (STJ - AgRg no REsp 675.992/AC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 07.04.08).

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. DNOCS. REAJUSTE DE 28,86%. LEIS 8.622/93 E 8.627/93. AÇÃO PROPOSTA POR SUBSTITUTO PROCESSUAL (ASSECAS). LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INTELIGÊNCIA. I- É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que inocorre litispendência da ação individual em face de anterior propositura de ação coletiva por entidade de classe ou sindicato. [...]. III- Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 298.042/CE, 5.ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ de 04/06/2001.)

3.1.Da faculdade de desistência de Mandado de Segurança Individual a qualquer momento

Além da inexistência da litispendência, o STJ tem asseverado que o demandante tem a liberdade de desistir da ação individual a qualquer momento, de modo a poder aproveitar a coisa julgada do mandado de segurança coletivo, mitigando, destarte, o contido na segunda parte do §1º do 21 acima transcrito:

EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. [...]. LIBERDADE DE OPÇÃO DO DEMANDANTE PARA EXECUTAR A AÇÃO COLETIVA OU INDIVIDUAL. CONFIGURAÇÃO. 1. [...] 2. Inexiste litispendência entre a ação coletiva e a individual, podendo o demandante optar pelo prosseguimento da execução na ação coletiva, com a conseqüente desistência da execução individual no presente writ. Precedentes. 3. Tem o Exequente a livre disponibilidade da execução, podendo dela desistir a qualquer momento. [...]. (STJ - AgRg na ExeMS 6359 DF 2005/0128972-0, Rel.: Ministra LAURITA VAZ, DJe 14/10/2010).

Este assunto foi até mesmo objeto de questão em prova para concurso da Advocacia Geral da União (AGU), cuja pergunta e respectiva resposta continham o seguinte teor:

Questão AGU: Paulo ingressou com mandado de segurança individual para que voltasse a receber uma parcela remuneratória que lhe fora suprimida. Ocorre, no entanto, que o sindicato a que ele pertence já havia ingressado com mandado de segurança coletivo com o mesmo objeto. Nessa situação, o juiz deverá extinguir, sem julgamento de mérito, o mandado de segurança individual, já que há litispendência.

Resposta: Errado. A nova lei do mandado de segurança, Lei n. 12.016/2009, determina que não há litispendência entre o mandado de segurança individual e o coletivo.

Dessa forma, ao invés de extinguir a ação sem julgamento de mérito, o juiz deverá notificar o impetrante do mandado de segurança individual acerca da existência do mandado de segurança coletivo, para que ele requeira ou não a desistência da ação em 30 dias, informando-lhe sobre os riscos de não se beneficiar da coisa julgada da ação coletiva. Disponível em: http://concurseiradesesperada.blogspot.com.br/2011/01/mandado-de-seguranca-individual-e.html). Acesso em 14.05.2013.

No que concerne ao marco inicial da contagem do prazo para desistência do Mandado de Segurança Individual, a leitura que se faz do disposto no §1º do art. 22 supra, é que o prazo de 30 (trinta) dias para requerer a desistência do mandado de segurança individual, somente se inicia a partir da ciência, nos autos do mandado de segurança coletivo, objeto de citação ou notificação realizada pelo Juiz, nos mesmos moldes do previsto no parágrafo único do art. 47 do Código de Processo Civil - CPC (pois este dispositivo se aplica ao Mandado de Segurança Coletivo, de acordo com o art. 24 da lei 12.016/09) e no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, “ipsis litteris”:

CPC - Art. 47 – [...] - Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

CDC - Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

A fim de sanar essa possível omissão quanto ao termo inicial da contagem do referido prazo de 30 dias para a desistência, procurou-se consagrar entendimentos pacificados em outros dispositivos semelhantes, de modo a esclarecer e evitar pontos de divergência no que se refere a este aspecto específico do instituto do Mandado de Segurança Coletivo em contraponto com o Mandado de Segurança Individual.

Por outro ângulo, segundo o art. 795 do CPC, a desistência deverá ser homologada mediante sentença e, de acordo com Pontes de Miranda, a "desistência da ação depende da homologação pelo juiz, porque o que se tem por fito é a extinção da relação jurídica processual.” (in Manual da Execução. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 543).

Para finalizar este tópico, nada melhor que trazer à tona mais uma esclarecedora manifestação do STJ:

[...]. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAIS. OPÇÃO DOS EXEQÜENTES.

[...]. 3. Tendo os impetrantes alcançado o mesmo direito em sede de mandados de segurança coletivo e individuais, mostra-se razoável a decisão que lhes confere o direito de optarem pelo prosseguimento da execução nestes autos, com a conseqüente desistência das execuções individuais, em razão do princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo. 4. [...}. (STJ - EDcl na ExeMS 7.385/DF, 3.ª Seção, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJe de 17/03/2009.)

Nesse diapasão, mesmo não adotando a modalidade de “suspensão” prevista no aludido dispositivo do CDC, haja vista que a lei do mandado de segurança coletivo prevê a “desistência” da ação individual, para que isto ocorra é mais do que razoável que o juiz venha a fazer o chamamento do demandante individual para, formalmente, tomar ciência nos autos da ação coletiva, dando a oportunidade ao mesmo de escolher qual o melhor processo para prosseguir na lide (o individual ou o coletivo).

Dos Direitos protegidos no Mandado de Segurança Coletivo

A partir da lei n. 12.016/2009 e de acordo com o Art. 1º da mesma, o Juiz poderá conceder “mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

A doutrina ainda ensina que o “objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 36).

Os autores escrevem ainda, com igual acerto, que é “autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução” (op. cit. p. 65).

Já a lei do mandado de segurança coletivo estatui no parágrafo único do art. 21 quais são os direitos protegidos por este instrumento:

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Como aqui não se fez menção aos direitos difusos, cabe rememorar que o STF já havia se pronunciado sobre a acolhida da defesa destes direitos por intermédio do mandado de segurança coletivo:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. (STF - RE 196184/AM, Rel.: Min. ELLEN GRACIE, DJ 18-02-2005, PP-00006).

Dos reflexos sobre a ação (Mandado de Segurança Coletivo) atinente ao Teto constitucional dos Auditores Fiscais da Bahia (ativos, aposentados e pensionistas).

O Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia (IAF Sindical), ingressou em 03 de dezembro de 2008 com o Mandado de Segurança Coletivo (nº 76150-6/2008 ou 4982-67.2008.805.0000/0) a favor de seus associados, tendo logrado êxito nas diversas esferas do Poder Judiciário (TJ BAHIA; STJ e STF), a exemplo da decisão abaixo do TJ, que contem a seguinte parte conclusiva::

“(...) CONCEDO A LIMINAR requerida para determinar que os associados do INSTITUTO DOS AUDITORES FISCAIS DO ESTADO DA BAHIA tenham como teto de remuneração o subsídio mensal, em espécie, dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, abstendo-se, consequentemente, a SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA de efetuar qualquer estorno a título de limite constitucional nos contra-cheques dos beneficiários deste mandado, observando-se, obviamente, a limitação aqui estabelecida” (fls.152/161).

O referido processo encontra-se em vias de ter a certificação do “trânsito em julgado” finalmente declarado pelo pleno do Tribunal de Justiça baiano, momento em que o Estado da Bahia será instado a dar o cumprimento total da segurança concedida a favor de todos os Auditores Fiscais (ativos, aposentados e pensionistas) que estavam, estão ou que poderão vir a se associar ao INSTITUTO DOS AUDITORES FISCAIS DO ESTADO DA BAHIA (IAF). Isto mesmo, consoante decisões colacionadas no item 3.1 deste estudo, o mandado de segurança coletivo ampara TODOS OS ASSOCIADOS, não importando a data em que os mesmos se filiaram à respectiva entidade de classe ou associação.

Como a impetração do citado mandado de segurança coletivo foi efetivada em 03 de dezembro de 2008, a partir desta data todos os Auditores Fiscais filiados ao IAF poderão exigir do Estado o pagamento das parcelas pagas a menos que o devido, que poderá ser feita nos próprios autos do mandado de segurança coletivo, SEM A NECESSIDADE DE PRECATÓRIO, de acordo com inúmeras decisões do próprio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, na forma abaixo:

TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE SEGURANÇA N. 0000356-83.2000.805.0000-0 (20639-3/2000)

[...]

É pacífico que a obrigação de fazer estabelecida no decisum compreende o restabelecimento do direito e imediato pagamento de diferenças de proventos desde a data da impetração, como mera consequência lógica e insofismável da concessão da ordem, independentemente de precatório. (v.g. STJ REsp 750589/PI e REsp 783286/SP).

Além dos julgados do STJ mencionados pelo TJ/BA, é de suma relevância verificar como vem decidindo o STJ nos dias atuais, mormente após o surgimento da EC 62/2009 que cuida dos precatórios:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR. MÉRITO. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A ACÓRDÃO. EXECUÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14 DA LEI 12.016/2009. TEMA CONSOLIDADO NO STJ. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de exame de mérito de medida cautelar ajuizada com o objetivo de emprestar efeito suspensivo ao acórdão recorrido no Recurso Especial 1.365.287/MS, no qual a Fazenda Estadual busca prevalecer o art. 730 do CPC (precatórios) para que não haja execução por meio do art. 14 da Lei n. 12.016/2009 de valores englobados entre a data da impetração e a concessão definitiva da segurança.

2. O entendimento diverge do consolidado nesta Corte, já que, "nos casos de vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, a decisão concessiva de segurança transitada em julgado constitui título executivo apto a reparar danos patrimoniais sofridos, retroagindo seus efeitos ao dia do ajuizamento da ação mandamental" (AgRg no REsp 1.200.890/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 4.2.2011). Precedentes no mesmo sentido: AgRg no REsp 1.101.895/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 15.2.2013; AgRg no AREsp 134.734/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.8.2012; e AgRg no REsp 1.196.790/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 18.11.2010, DJe 16.12.2010.

3. A moderna doutrina converge com o entendimento jurisprudencial: "A autoexecutoriedade só é limitada pelas hipóteses legais restritivas da plena expansão eficacial da ordem; se houve ordem de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, nos termos de sentença concessiva de segurança, a servidor público, esse adimplemento só será efetuado relativa às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial" (Otavio Luiz Rodrigues Junior e Misael Montenegro Filho, art. 5º, LXIX e LXX. In: Comentário à Constituição Federal de 1988. Organizada: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 272). [...]. (STJ -MC 18556 / MS 2011/0246929-0, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 25/04/2013).

Com efeito, diante desses posicionamentos do TJ/BA e do STJ, o Estado da Bahia interpôs uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 250, onde “questiona decisões do Poder Judiciário baiano que estariam determinando o pagamento de obrigações pecuniárias sem a observância do regime constitucional de precatórios.” (Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009). O Governador lista decisões do TJ/BA e pede liminar para o não cumprimento das ordens emanadas do TJ/BA.

O STF, no entanto, indeferiu a liminar, com a argumentação de que a ADPF será decidida em caráter definitivo pelo Plenário. Neste processo, “o governador da Bahia, Jaques Wagner, faz referência a sete decisões do Tribunal de Justiça (TJ) estadual em mandados de segurança, nas quais o TJ-BA determinou o pagamento de obrigações pecuniárias independentemente de precatório.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=203279&caixaBusca=N). Acesso em 13.05.2013.

Como exposto, além de ter a situação regularizada quanto ao Teto Constitucional, os beneficiários do mandado de segurança coletivo 76150-6/2008, nos próprios autos deste processo, farão jus ao pagamento imediato das diferenças devidas, a partir do ajuizamento da ação, 03 de dezembro de 2008, até o trânsito em julgado da sentença. Entende-se, com esteio nos julgados do STJ arrolados neste caso, não ser necessário formação de precatório. No entanto, a depender da decisão do STF na mencionada ADPF 250, a situação pode ser modificada.

Ainda, restará, em processo apartado, também após o trânsito em julgado da sentença, pleitear o pagamento das importâncias devidas no período anterior ao ajuizamento da citada ação, respeitando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos , ou seja, buscar os valores pagos a menor, desde 03 dezembro de 2003 até 02 de dezembro de 2008, agora atendendo a “fila dos precatórios”.

Por fim, no que concerne ao trânsito em julgado da sentença, espera-se que o mesmo será brevemente declarado pelo TJ/BA, pois todos os recursos possíveis foram manejados pelo Estado da Bahia, sem lograr êxito.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou, quando da análise do processo de Suspensão da Segurança (SS 3772 AgR-ED/BA), não possuir Repercussão Geral para esta questão pontual do Teto Constitucional, pois limitada ao interesse local das partes, neste caso, Estado da Bahia e IAF. Assim sendo, como um dos condicionantes para apreciação de um Recurso Extraordinário pelo STF é a existência de Repercussão Geral, sendo esta inexistente fica aquele Tribunal Superior impossibilitado de apreciar eventual interposição, pelo Estado da Bahia, de Recurso Extraordinário, haja vista que o Mandado de Segurança não chegará ao STF pelas vias recursais admissíveis, consoante voto do Relator, Ministro Presidente Cezar Peluso, aprovado por unanimidade pelo Pleno do STF em 30.06.2011, cujos trechos foram extraídos (fls. 52 e 53) e reproduzidos a seguir:

[...]

De acordo com a EC nº 45/2004 que instituiu a preliminar de repercussão geral no recurso extraordinário, este será inadmissível quando o Supremo Tribunal Federal decidir que determinada questão não ultrapassa os limites subjetivos do processo.

A decisão que ora se pretende suspender versa sobre causa idêntica, qual seja, parâmetro para subteto local, agora no Estado da Bahia. Enquanto o paradigma se refere a Rondônia.

Em outras palavras, saber se a Constituição de determinada unidade federada estabeleceria subteto único, à luz das EC nº 41/2003 e 47/2005, não possui repercussão geral, pois trata-se de Questão adstrita ao interesse regional das partes (RE nº 576.336, Rel. MIn. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 6.6.2008).

Nestes termos, ante a inadmissibilidade de futuro recurso extraordinário, não tem nenhuma lógica a concessão de medida de contracautela, pois a causa não chegará a esta Corte pelas vias recursais admissíveis.

Diante deste cenário promissor, é de fundamental importância que TODOS OS AUDITORES FISCAIS (ativos, aposentados e pensionistas) procurem o INSTITUTO DOS AUDITORES FISCAIS DA BAHIA (IAF) para formalizar o vínculo associativo, não apenas para o fortalecimento da Entidade de Classe legitimada a representá-los, mas também para serem beneficiados com o resultado do trânsito em julgado deste processo especial.

(!) MARCOS ANTONIO DA SILVA CARNEIRO, Auditor fiscal do Estado da Bahia, Mestre em Políticas Sociais e Cidadania, Especialista em Direito Tributário e em Gestão Tributária. Foi professor de Gestão Tributária no MBA da Fabac/Maurício de Nassau e da FIB/Estácio de Sá e Presidente do Sindicato do Fisco da Bahia (SINDIFISCO/BA). É Coordenador (“Diretor”) do Conselho de Representantes do Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia (IAF), membro do Conselho Deliberativo da Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia (ASFEB) e autor do livro Concurso Público, Cidadania e Patrimonialismo. - São Paulo : LTr, 2011.

Fonte: IAF