Affemg: Fórum Permanente ‘Cláudio Vilaça’ debate perdas de aposentados apostilados

25/04/2013.

Reexame das PERDAS sofridas de 2003 até o presente exercício, por APOSENTADOS/APOSTILADOS em CARGOS COMISSIONADOS e proposição de MEDIDAS CORRETIVAS a serem apresentadas ao Governo’

Advogado Caio Boson.

Histórico– Mudanças na Legislação

A questão examinada aqui tem a ver com as perdas regimentais sofridas pelos aposentados e apostilados desde 2003 e a proposição de medidas corretivas que, eventualmente, poderiam até ser apresentadas ao governo.

A primeira questão diz respeito ao tratamento que ambas as Constituições, Federal e Estadual, deram à situação dos aposentados e a dos apostilados por arrastamento, com evidente conexão.

A constituinte de 1988, criou um dispositivo, no qual basicamente vinculava o vencimentos ou proventos dos aposentados e, consequentemente, as apostilas aos vencimentos dos servidores da ativa.

Isso constava no parágrafo 4º, do artigo 40/88 que falava que os proventos de aposentadorias serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo estendido aos inativos qualquer benefício ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria da forma da lei.

Aproveitando dessa expressão ‘na forma da lei’, tanto o legislador federal quanto o legislador estadual começaram a estabelecer mecanismos que tornavam os vencimentos dos servidores da ativa melhores do que os dos servidores aposentados e apostilados até que essa questão chegou o STF. E o Supremo decidiu que a expressão ‘na forma da lei’, não tem a eficácia nessa disposição, e que dependeria de uma lei para se afirmar.

Mas seria ‘na forma da lei’ da seguinte maneira:a lei que conceder 4%, 10% ou 15% de aumento ao servidor da ativa está automaticamente, pelo mesmo valor, estendida ao servidor aposentado e apostilado.

Como o Supremo criou obstáculo ao cumprimento desse mecanismo, o Presidente, (comprando ou não o Congresso Nacional), realizou a reforma da Constituição e   incluiu o parágrafo 3º no mesmo art. 40, determinando que os proventos por aposentadoria, por ocasião de concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor na em que se deu a aposentadoria e corresponderá à integralidade da remuneração.

Percebemos claramente que, na disposição anterior, assegurava-se para o futuro, que qualquer vantagem que viesse a ser concedida estaria automaticamente estendida ao servidor aposentado e, por arrastamento, ao apostilado, a partir de agora, não!

A partir desse momento passou-se a fotografar, digamos assim, o aposentado em relação ao servidor da ativa na data da sua aposentadoria e assim cada um seguirá seu curso.

Mais tarde, como essa questão não resolveu o problema como eles achavam que deveria, voltou novamente o parágrafo 3º, através da emenda 41, de 2003 passando a vigir da seguinte forma:

‘Para cálculos dos proventos de aposentadoria por ocasião de sua concessão serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ou os regimes de previdência de que tratam esse artigo e o artigo 201 na forma da lei’.

Então, houve o completo descolamento do provento do aposentado ou do apostilado com o seu correspondente na ativa. Isso, no plano federal. No Estado, o enredo é rigorosamente o mesmo.

Até a vigência da Emenda Constitucional Estadual 57 de 2003, ao servidor público, incluído das autarquias e fundações, detentor de título declaratório, era assegurado o direito da continuidade da remuneração de um cargo de provimento em comissão, tinha o direito aos vencimentos, as gratificações e a todas as demais vantagens inerentes ao cargo no qual tinha ocorrido o apostilamento. Ainda que decorrente de transformação ou reclassificação posteriores. Isso vigorou até 2003.

Com a promulgação da Emenda Constitucional Estadual 57 de 2003, isso mudou. É o que consta no parágrafo 1º do art. 32.

Análise sobre as mudanças

O Constituinte Federal e Estadual trabalharam durante esses anos de 1988 a 2003 no sentindo de promover o ‘descolamento ou descasamento’ da remuneração do servidor aposentado daquela do servidor da ativa. Inclusive e especialmente quando se trata de cargos em comissão por evidente interesse de natureza política.

A questão desagradável é a seguinte: Supremo Tribunal Federal tem uma decisão já consolidada que é a garantia da redutibilidade nominal de vencimentos. Ou seja, ela não é real, o que quer dizer que a pessoa ganha 100 hoje e tem o direito de continuar ganhando 100 até o final dos tempos. Essa garantia é uma garantia, repito, nominal, ou seja não é uma garantia real.

Também o Supremo tem entendido que o servidor estatutário não tem direito adquirido a regime jurídico, isso que dizer basicamente que, uma vez respeitada a irredutibilidade nominal, o governo pode fazer o que quiser com esse vencimento. Pode recombiná-lo ou descombiná-lo.

Assim, infelizmente, esse descolamento é aceito pelo Poder Judiciário, não obstante, haver propiciado a enorme defasagem vencimental a que a gente se referiu.

Existem situações individuais que talvez valessem a pena ser examinadas, por exemplo, quem aposentou até 2003 pode reivindicar a aplicação da antiga regra constitucional que lhe garantia, para o futuro, os aumentos posteriores. Existe inclusive uma decisão do STF, relatada pelo Ministro Marco Aurélio, que ele fala que a solução desse problema é muito simples: se esse servidor estivesse em atividade, ele estava ganhando quanto? Resolvida a questão! Se ele tiver ganhando mais do que ele deveria ganhar, ele não tem razão, agora se tiver ganhando menos, ele deve receber a diferença.

Por conta dessa decisão, eu imagino até que o Estado promoveu outro mecanismo, cuja constitucionalidade eu tenho dúvida. Na verdade, a gente percebe que a legislação estadual desconstruiu a figura do cargo público, ela chama o cargo de DAE 1, DAE2, DAE5... ETC. Mas não vincula esse DAE a uma unidade de função.

O que esse DAE faz?

Esse DAE, rigorosamente, não faz nada, ele não é uma unidade de cargo, ele é um padrão de vencimento. Isso cria uma enorme dificuldade de identificação do aposentado até 2003 e o seu paradigma atual. Ele não tem como dizer; ‘olha eu sou aquela figura alí’! Por que ‘aquela figura ali’ não é uma unidade de atribuição e ele, quando se aposentou, estava vinculado a uma unidade atribuição.

Só para esclarecer ‘unidade de atribuição’ é o conjunto de ‘coisas’ – função atribuição, tarefas, que o servidor executa. Entendo que, juridicamente, não se pode criar cargo, sem definir a correspondente atribuição.

Resultados das ações

A experiência que temos no escritório é a dificuldade de fazer a correlação que eu chamo com o paradigma atual. Ora, ninguém transforma alguma coisa nela mesma.

Sobre as demandas que nós temos tido com o Estado: uma hora o Judiciário entende que como a ‘unidade de atribuição’ do aposentado não corresponde exatamente ao DAE do departamento ‘tal’ e, por sua vez, corresponde ao diretor ‘tal’ que exerce a atribuição ‘tal’ Então não haveria essa unidade de paradigma que propiciaria a ele ganhar tanto quanto o titular, desde que se aposentou até 2003.

Mas, nós temos convencido os juízes da seguinte forma: se a Constituição garantia, ainda que em decorrência de transformações posteriores, temos que procurar a unidade de equivalência, que não precisa estar em todos os detalhes, a gente tem que procurar a unidade de essência, ou seja, ‘fulano’ se aposentou como diretor de planejamento, muito bem, essa figura ‘diretor de planejamento’ foi extinta, mas foi substituída por um DAE 15 e o diretor de planejamento, orçamento e gestão daquela mesma unidade pública recebe o equivalente a DAE 30, então se nós conseguimos estabelecer que essencialmente as tarefas são as mesmas, nós estaremos falando em transformação e não em extinção.

O conceito de extinção é lógico, não é jurídico. Eu não extingo o copo d água e crio um copo de uísque, isso vai continuar sendo copo, por mais que eu queira beber uísque ou água. Isso acontece também no sistema jurídico, eu não posso dizer que eu extingui uma coisa quando na verdade eu a transformei.

Nós temos conseguido algumas vitórias nesse campo, ainda que sejam situações individuais e, em geral, estão relacionadas com o fato do servidor ter sido aposentado até 2003, por conta da eficácia das Emendas, a que eu me referi, tanto do artigo 41 da CF, quanto do parágrafo da Constituição do Estado que foi simplesmente varrido do mapa, com o fim do apostilamento.

Uma questão que se coloca seria a possibilidade de se discutir, seja individualmente ou coletivamente, a inconstitucionalidade da norma, decorrente da desconstrução do conceito de cargo pela legislação mineira, porque não se pode dizer, volto a insistir, que DAE seja cargo, DAE é padrão de vencimento. Então, cabe discutir isso desde que o indivíduo em questão tenha sido aposentado até 2003.

Ações para aposentados de 2003 até hoje

O que poderia tentar discutir, no sentido de melhorar a situação do servidor aposentado de 2003 para cá. Existem duas disposições uma na Constituição Federal e uma na Estadual que podem nos ajudar.

Da Constituição do Estado existe o parágrafo 8º, do art. 36, que diz o seguinte: ‘é assegurado o reajustamento dos benefícios de pensão e aposentadoria para preservar em caráter permanente o seu valor real conforme critérios estabelecidos em lei’.

Obviamente o Estado não regulamentou, não regulamenta e nem pretende regulamentar essa lei. É o que chamamos de norma demagógica. Mas o art 5º/71 da CF trata dos direitos e garantias individuais, que por sua vez, é cláusula pétrea, ou seja, ela não pode ser derivada por ninguém. Ela autoriza o Mandado de Injunção, e diz: ‘Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania’.

Os direitos constitucionais são de duas ordens: um está na Constituição por demagogia, e o outro, eu diria que é institucionalmente constitucional que é aquele direito que resulta da equação do homem contra o Estado. Porque, na verdade, a Constituição é um documento que estabelece até onde vai o direito do indivíduo e até onde vai, contra esse indivíduo, o direito do Estado.

O Mandado de Injunção desconsidera essas diferenças. Basta que o direito esteja assegurado na Constituição para ele ser objeto de um Mandado de Injunção.

Parece-me que seria muito complicado para o Poder Judiciário deixar de examinar o Mandado de Injunção até que o governo do estado regulamente a lei de uma outra maneira, por exemplo que os reajustes de aposentadoria se façam pelos índices de correção monetária da tabela utilizada pela Corregedoria do TJ, porque não me parece de bom senso o Tribunal duvidar de si próprio, das suas próprias tabelas e de seus próprios conceitos.

Então, o que eu penso em relação a recuperação do poder de compra dos aposentados e dos pensionistas é exatamente a nível de instituição, entrando com mandado de injunção junto ao Tribunal de Justiça e dizendo: ‘olha essa norma está na Constituição do Estado, até o momento não foi regulamentada, a inflação todos nós sabemos que está acontecendo, e eu não posso mais esperar o governo resolver essa questão. Então eu quero que o Tribunal me dê uma injunção no sentido de determinar o reajustamento do meu provento de aposentadoria de acordo com a tabela monetária da Corregedoria Geral de Justiça’.

Para terminar, gostaria de lembrá-los que essa questão só começa a ganhar seguidores a partir do momento em que a inflação surge o que ela se faz presente, porque se não houvesse inflação, o vencimento do servidor estaria sempre preservado no seu valor real.

Outro aspecto a considerar é que os Tribunais são enfáticos aos estabelecerem que correção monetária não é acréscimo, é simplesmente uma perda que se evita. Então, se nós tivermos um caminho objetivo, fora do caminho político que seria o de tentar reconstruir essas normas constitucionais, que eu acho que devem ser primeiro reconstruídas em nível nacional, porque a CF submeteu os Estados a essa camisa de força. Fora do caminho político existe o caminho judicial pelo Mandado de Injunção.

Obrigado.

Fonte: Affemg