OPINIÃO - Consequência da zelotes no Carf vai além da crise institucional

Por Tathiane Piscitelli e Mariana Monte Alegre de Paiva

Em março de 2015, a Polícia Federal deflagrou a operação zelotes com o objetivo de investigar suposto esquema de corrupção envolvendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Conforme amplamente noticiado, o esquema teria envolvido empresas, escritórios de advocacia, consultorias e Conselheiros e consistia essencialmente na obtenção de julgamentos de processos tributários em benefício dos contribuintes mediante o pagamento de propina[1].

À parte das repercussões criminais que o caso suscita, a operação resultou imediatamente em grave crise de confiança no Carf; afinal, quais decisões tomadas estariam de fato maculadas com a prática de corrupção? Ainda em março de 2015 o Conselho interrompeu as suas atividades e, visando recuperar a legitimidade do órgão, editou-se um novo Regimento Interno, submetido à consulta pública em maio e publicado em junho de 2015.

O novo regimento trouxe diversas alterações na estrutura e na forma de composição das turmas e câmaras, redefiniu as atribuições dos julgadores, determinou o impedimento de exercício de atividade advocatícia pelos conselheiros representantes dos contribuintes, estabeleceu prazos curtos para julgamentos e pedidos de vistas, dentre outras mudanças. O foco central esteve na garantia de maior transparência dos atos engendrados no contexto do julgamento de processos administrativos. O Carf retomou as suas atividades apenas em dezembro de 2015, de modo que ainda é cedo para afirmar se as mudanças implementadas vão de fato contribuir para a formação de um conselho mais confiável, transparente e eficaz.

Para além da crise institucional, há outras consequências decorrentes da operação zelotes que merecem ser analisadas e este é o objeto do presente artigo. No contexto ora explicitado, cabe indagar: quais seriam as possíveis implicações tributárias na hipótese de comprovação de que os processos tributários já julgados e eventualmente até encerrados foram resultado da prática de atos de corrupção? Haveria lugar para revisão desses julgamentos? Nos termos dos artigos 42 do Decreto 70.235/1972 e 156, IX do Código Tributário Nacional (CTN), as decisões favoráveis aos contribuintes proferidas na esfera administrativa são definitivas e extinguem o crédito tributário. Não obstante, seriam esses efeitos ainda válidos na hipótese de o resultado do julgamento ter conexão com o recebimento de propina por parte dos julgadores? A resposta parece ser negativa.

Decisões proferidas em um ou outro sentido que sejam maculadas pela definição prévia do voto de pelo menos um dos julgadores, por conta do recebimento de propina exatamente para assegurar um dado resultado, deveriam ser qualificadas como atos administrativos ilegais e, assim, passíveis de nulidade pela própria Administração Pública.

O fundamento para tanto estaria no artigo 53 da Lei 9.784/1999, que atribui à Administração o poder-dever de anular seus próprios atos ilegais [2]. Por essa razão, em princípio, se restar comprovado no âmbito penal que a decisão favorável ao contribuinte está relacionada à prática de atos de corrupção, seria possível, sim, sua anulação. Como resultado, todos os atos posteriores seriam igualmente invalidados e o processo administrativo deveria recomeçar a partir do ato anulado; a discussão seria reaberta, assegurado, ao contribuinte, o contraditório e a ampla defesa.

Outra questão, porém, é saber se, nesse cenário, haveria limite temporal para tanto. Afinal, quaisquer processos administrativos poderiam ser reabertos, inclusive processos já encerrados e arquivados? Em prol da segurança jurídica, eventual anulação deveria respeitar o prazo decadencial. Contudo, o artigo 54 da Lei 9.784/1999 prevê o prazo decadencial de 5 anos, contados da data da prática do ato ilegal, mas ressalva expressamente os casos em que reste comprovada a má-fé.

Nesse caso específico, como a lei não prevê prazo expresso, uma conclusão possível seria a de que a Administração não teria qualquer prazo para a revisão. Porém, em nome da segurança jurídica, entendemos que a interpretação mais razoável seria aquela em que o termo inicial do prazo de decadência seria a data do reconhecimento judicial e definitivo dos atos de corrupção que macularam o ato administrativo. Assim, transitada em julgado a ação penal que reconhece os crimes em comento, teria início do prazo decadencial para a anulação do processo e cobrança do tributo respectivo.

Além das controvérsias relativas ao limite temporal, vale ponderar como, do ponto de vista prático, ocorreria tal anulação. Considerando a ausência de previsão de situações como essas no Regimento Interno do Carf, não poderia o próprio tribunal decretar a anulação de suas decisões. Ademais, ainda que houvesse tal previsão, entendemos que seria necessário aguardar o trânsito em julgado do processo criminal em que fosse comprovada, de forma definitiva, a prática do ato de corrupção. Isso porque é a existência de propina vinculada ao resultado do julgamento que macula a decisão administrativa e justifica sua anulação.

No cenário atual, portanto, uma vez comprovada, em definitivo, a corrupção, seria necessária a propositura de ações judiciais visando à desconstituição das decisões administrativas. Seriam competentes para tanto União, o Ministério Público Federal ou outro órgão, entidade ou mesmo indivíduo por meio de ação popular ou ação civil pública. Adicionalmente, ao invés de exigir os tributos, seria possível que a União ou o Ministério Público requeiram judicialmente a reparação ou indenização pelos danos causados ao erário, pleito esse já aventado, por exemplo, em casos de guerra fiscal [3].

Os riscos apontados acima são apenas alguns dos vários que devem ser considerados pelas empresas que já estão envolvidas na operação zelotes ou que, voluntariamente, tenham identificado eventuais indícios de irregularidades e estejam buscando regularizar a sua situação. Outros riscos devem ainda ser ponderados, como, por exemplo, os possíveis impactos da anulação de decisão em relação a outros contribuintes em processos tributários que discutam a mesma tese/matéria. O julgamento anulado ainda seria um precedente para outros processos?

A operação zelotes ainda deve trazer muitas surpresas; o Carf tem uma nova história a ser traçada e muitas poderão ser as implicações para os contribuintes. A reflexão sobre o tema e a busca de soluções juridicamente aceitáveis devem ser estimuladas, sempre com vistas à preservação da segurança jurídica.

1 Disponível em: http://www.pf.gov.br/agencia/noticias/2015/03/pf-investiga-desvios-de-r-19-bilhoes-em-processos-no-carf.

2 Respaldado pela Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal.

3 Mencione-se, a esse respeito, as ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Distrito Federal que visam questionar a concessão de benefícios fiscais, alegando dano ao erário. Há discussões nesse contexto sobre a possibilidade de o Ministério Público pleitear indenização pelo dano causado em decorrência do tributo que deixou de ser recolhido em virtude dos benefícios. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade do Ministério Público para propor esse tipo de ação, muito embora não tenha se manifestado sobre a possibilidade de cobrança dos tributos (vide Recurso Extraordinário n° 576.155).

Tathiane Piscitelli é professora da FGV Direito SP. Doutora e Mestre em Direito pela USP. Coordenadora do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP.

Mariana Monte Alegre de Paiva é advogada de Pinheiro Neto Advogados, mestranda na FGV Direito SP e membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da mesma instituição.

Fonte: ConJur